Ozores S.A. c. Banco Patagonia Sudameris S.A. y otro

Voces: ADULTERACION DE DOCUMENTACION ~ CHEQUE ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ FALSIFICACION DE FIRMA ~ FALSIFICACION DEL CHEQUE ~ LIBRADOR ~ RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINANCIERA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 30/04/2009

Partes: Ozores S.A. c. Banco Patagonia Sudameris S.A. y otro

Publicado en: DJ14/10/2009, 2923

Cita Online: AR/JUR/11827/2009

Hechos:

Los titulares de una cuenta corriente demandaron al banco por haber pagado un cheque librado con una firma falsificada. El juez admitió la demanda. La Cámara revoca el fallo del a quo, exonerando de responsabilidad a la entidad.

Sumarios:

1. El banco girado no resulta responsable por el pago de un cheque con firma falsificada del librador, pues, el título fue confeccionado en las fórmulas entregadas por la entidad y las firmas cotejadas presentan un acentuado parecido formal externo, por lo que no resultaban visiblemente falsas en los términos del art. 35, inc. 1 de la ley 24.454

Jurisprudencia Relacionada(*)

Ver Tambien

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, "Cáceres, Pablo y otro c. Banco Itaú Buen Ayre", 2003/09/30, LLO

(*) Información a la época del fallo

2. Tratándose de un cheque librado en una de las fórmulas oportunamente entregadas al cuentacorrentista, la responsabilidad del banco girado únicamente puede tener cabida si la firma del librador resulta visiblemente falsificada

Jurisprudencia Relacionada(*)

Ver Tambien

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, "Cáceres, Pablo y otro c. Banco Itaú Buen Ayre", 2003/09/30, LLO

(*) Información a la época del fallo

3. La determinación de la visibilidad de la falsificación del cheque a efectos de hacer o no responsable al banco, está confiada a la directa y personal apreciación de los jueces, aún cuando puedan recurrir al asesoramiento de peritos para el conocimiento de los aspectos técnicos de la falsificación.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, abril 30 de 2009.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Heredia dijo:

1°) Ozores S.A. promovió demanda contra Banco Patagonia Sudameris S.A., imputándole responsabilidad por haber pagado un cheque librado contra su cuenta corriente que, entiende, debía considerarse "falsificado". El reclamo comprendió el importe debitado del cheque, que ascendió a $ 27.056, con más intereses, desvalorización monetaria y costas (fs. 29/43).

La sentencia de primera instancia admitió la demanda, condenando al banco demandado a pagar la suma reclamada, intereses y costas (fs. 280/287 y aclaratoria de fs. 292).

Contra esa decisión condenatoria interpuso un recurso de apelación el banco (fs. 288), que fue fundado por su representación letrada en tiempo y forma (conf. expresión de agravios de fs. 314/317). La parte actora resistió su procedencia (fs. 319/327).

2°) Se agravia el banco demandado por la decisión de fondo atinente a la responsabilidad que se le endilgó, por los intereses aplicados, y por la imposición de costas.

Comenzaré por el primer aspecto, pues si por su mérito prosperase la apelación, ello haría inconducente la consideración de los otros dos.

Sobre el particular destaco, ante todo, que llama la atención que la cuestión de fondo haya sido decidida por el juez a quo en su sentencia prescindiéndose por completo de lo establecido en los arts. 35 y 36 de la ley 24.452 que son, en rigor, los que gobiernan lo atinente a las responsabilidades civiles inherentes a la problemática de la falsificación en cheques, ora desde el punto de vista del banco girado, ora desde la posición del cuentacorrentista, y sin perjuicio del supuesto de responsabilidades concurrentes (art. 37, cit. ley). Omisión que, desde luego, no supera la mera trascripción de precedentes, presentada a modo de conclusiones sobre los aspectos conflictivos del caso, que ofrece la lectura de 284/287.

Toda vez que la expresión de agravios propone expresamente que se examine la cuestión a la luz de tales normas, corresponde hacer lo propio.

Al efecto, recuerdo que el art. 35, inc. 1, de la ley 24.452 dispone, en cuanto aquí interesa, que "...El girado responderá por las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos: 1°) Cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada...". De su lado, complementando la idea anterior, el art. 36, inc. 1°, de la misma ley prescribe que "...El titular de la cuenta corriente responderá de los perjuicios: 1°) Cuando la firma hubiese sido falsificada en alguna de las fórmulas entregadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 4° y la falsificación no fuese visiblemente manifiesta...", agregando la parte final de esta última norma lo siguiente: "...La falsificación se considerará visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago...".

Precisado el marco normativo aplicable al caso, debe señalarse que ha quedado acreditado en autos que el cheque en cuestión se libró en una de las fórmulas entregadas a la parte actora.

Así lo concluyó, en efecto, el peritaje técnico de fs. 218/221; conclusión que, valga aclararlo, fue adversa a lo inicialmente postulado por Ozores S.A. (en fs. 31 su representación letrada había dicho que "...el cheque nunca perteneció al talonario entregado por la demandada..."), tal como dicha firma lo reconoció al alegar (fs. 258 vta.).

En tales condiciones, tratándose de un cheque librado en una de las fórmulas oportunamente entregadas a la actora, la responsabilidad del banco girado únicamente podría tener cabida si la firma del librador hubiera sido "...visiblemente falsificada..." (cit. art. 35, inc. 1). En cambio, si la falsificación de la firma no hubiera sido "...visiblemente manifiesta...", la responsabilidad del banco demandado no estaría comprometida y sería la propia actora quien habría de soportar los daños derivados del pago del cheque (cit. art. 36, inc. 1°).

3°) Planteada en esos términos, la elucidación de la controversia lleva a recordar que los citados arts. 35 y 36 de la ley 24.452 constituyen expresiones legislativas que brindan soluciones de vieja raigambre en la legislación argentina.

En efecto, ya el Código de Comercio —según la reforma de 1889— establecía que "...En caso de falsificación de un cheque, el banco sufrirá las consecuencias: 1°) Si la firma del librador es visiblemente falsificada..." (art. 809); y que "...El librador responde por los perjuicios en caso de falsificación: 1°) Si su firma es falsificada en uno o varios de los cheques que recibió del banco y la falsificación no es visiblemente manifiesta..." (art. 810).

Estas disposiciones, que se apartaron de las legislaciones europeas de su tiempo (conf. Alconada Aramburu, C., Código de Comercio de la República Argentina anotado, Buenos Aires, 1954, t. I, p. 581), fueron oportunamente interpretadas por los autores con criterios uniformes.

En efecto, aunque Segovia nada dijo sobre qué debía entenderse por firma "...visiblemente falsificada..." o falsificación de firma "...visiblemente manifiesta...", explicó claramente, en cambio, que las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil), no tenían que dejar de ser ponderadas para definir debidamente las responsabilidades del caso. En tal sentido, enseñaba Segovia que si la falsificación no era visiblemente manifiesta se aplicaba el art. 810, pero sí lo era procedía, por el contrario, la disposición del art. 809. Los banqueros, aclaraba, en el curso ordinario de los negocios, están obligados a proceder con la prudencia que hay derecho de exigir del que se dedica a una profesión especialísima y, por consiguiente, el banquero que paga por negligencia un cheque falsificado empeña su responsabilidad. El debió asegurarse ante todo si la firma de su cliente, que le será conocida, es realmente la suya y no se halla falsificada, porque de lo contrario el pago no será eficaz respecto del cliente. En nuestro caso —continuaba este autor, refiriéndose a la falsificación de firma en formulario entregado por el banco— la negligencia se supone que no es del banquero que paga de buena fe, sino del cliente que no cuidó suficientemente de conservar el cheque, y desde que no puede imputar una negligencia grave al banquero, debe él solo soportar las consecuencias de sus omisiones o actos propios, que dieron ocasión a la falsificación. Sin embargo, el banco debe ser cauto y poner atención a la letra, número y cantidad del cheque y hasta a la persona del cobrador; porque en cuestiones de hecho y negligencia, las circunstancias del caso no pueden ser desatendidas (conf. Segovia, L., Explicación y Crítica del nuevo Código de Comercio, Buenos Aires, 1933, t. 2, p. 223, nota n° 2689).

Otro paso en la comprensión de tales normas lo dio, con claridad, Manuel Obarrio. En cuanto puede aquí interesar, este autor afirmaba que el banquero debe conocer las firmas de su cliente. Es a ese fin que en todo establecimiento bancario se lleva un libro especial en el que se registran las firmas de los depositantes. El banquero al recibir un cheque, debe comprobar la autenticidad de la firma del librador, comparándola con la que tiene registrada. Pero, como no es un calígrafo, ni tiene obligación de serlo, es posible que no se dé cuenta de ciertas pequeñas diferencias que sólo al ojo experimentado de un perito es difícil que escapen sin notar. De aquí, que para establecer la responsabilidad de los bancos por los cheques falsificados, se exija que la firma haya sido visiblemente falsificada (conf. Obarrio, M., Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1924, t. II, ps. 521/522, n° 381).

De su lado, Raymundo Fernández escribió, en sentido concordante con lo anterior, que si bien cabía reconocer que teóricamente la cuestión no ofrecía mayores dificultades, en los casos concretos, empero, la solución dependía de las circunstancias de hecho y en su apreciación por el magistrado, a efecto de determinar si la falsificación de la firma era o no visiblemente manifiesta, al punto de no deber pasar inadvertido en el examen del cheque y la confrontación de su firma con la registrada, que normalmente se realiza a simple vista y en forma rápida, impuesta por las necesidades del tráfico bancario; de ahí que, para resolver con acierto, dentro del espíritu de la ley, el magistrado al realizar el cotejo debe colocarse en la situación de un empleado de banco encargado de verificar rápidamente la legalidad de los cheques y la autenticidad de las firmas (conf. Fernández, R., Código de Comercio de la República Argentina comentado, Buenos Aires, 1950, t. III, ps. 574/575).

Parecidas reflexiones ofrecieron otros destacados autores comentaristas del viejo Código de Comercio (vgr. Malagarriga, C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1958, t. II, ps. 753/757, n° 50).

El decreto-ley 4776/63, que derogó las recordadas disposiciones del Código de Comercio, las sustituyó, empero, por otras de similar alcance.

En tal sentido, el art. 35, inc. 1, de ese decreto-ley dispuso que "...El Banco responderá por las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos: 1°) Cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada..."; y correlativamente, el art. 36, inc. 1°, prescribió que "...El librador responderá de los perjuicios en caso de falsificación de un cheque: 1°) Si su firma fuese falsificada en alguno de los cheques pertenecientes a los cuadernos recibidos de conformidad con lo dispuesto en el art. 4° y la falsificación no fuese visiblemente manifiesta...".

Sin embargo, el decreto-ley 4776/63 agregó un esclarecedor párrafo que no había sido contemplado por el Código de Comercio.

En efecto, en el párrafo final del art. 36 se incorporó el siguiente texto: "...la falsificación se considerará visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuesta por el normal desenvolvimiento bancario en el cotejo de la firma con la registrada en el banco, en el momento de su pago...".

Aunque la inclusión de este último párrafo fue criticada por algún autor (conf. Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1972, t. V, p. 555, n° 500), en general fue bien recibida por la doctrina.

Así, por ejemplo, Fontanarrosa observó que para responsabilizar al banco debe tratarse de una falsificación apreciable a simple vista por una persona que no sea calígrafo, pero que tenga cierta experiencia en el cotejo de firmas, como la que puede tener un prudente empleado bancario. Y tras transcribir el mencionado nuevo párrafo final del art. 36, precisaba este último autor que el juez, para apreciar la responsabilidad del banco, debe ponerse en la situación de un empleado bancario medio, con alguna experiencia en la confrontación de firmas, que debe examinar en el momento del pago (y no después, cuando puedan haber cambiado algunas circunstancias) la inserta en el cheque y registrada en el banco, con la rapidez pero también con la prudencia que exige el movimiento normal del establecimiento (conf. Fontanarrosa, R., El nuevo régimen jurídico del cheque, Buenos Aires, 1965, ps. 134/135, n° 57).

Bajo la vigencia del decreto-ley 4776/63 otros destacados autores examinaron el asunto arribando a sustancialmente idénticos resultados interpretativos (conf. Bonfanti, M. y Garrone, J., Títulos de Crédito - El cheque, Buenos Aires, 1972, t. III, p. 192 y sgtes.; Muñoz, L., Títulos - Valores, Buenos Aires, 1973, ps. 740/741, n° 317; Giraldi, P., Cuenta corriente bancaria y cheque, Buenos Aires, 1979, p. 320 y sgtes., n° 112; Moliné O'Connor, E., Responsabilidad bancaria por el pago de cheques falsificados, RDCO 1968-214).

La ley 24.452, actualmente en vigor, reprodujo en sus arts. 35 y 36 los preceptos trascriptos más arriba, bien que con alguna diferencia respecto de aquellos textos del decreto-ley 4776/63, a saber, en cuanto aquí cabe destacar: en el art. 35 se reemplazó la expresión "...El banco responderá...", por "...El girado responderá..."; en el art. 36 la locución "...El librador responderá..." se cambió por "...El titular de la cuenta corriente responderá..."; el inciso 1° del art. 36 alteró su redacción, pero no su concepto; y la parte final del art. 36 de la ley 24.452 estableció, siguiendo las aguas de su antecedente del año 1963 que "...La falsificación se considerará visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago...".

En las condiciones expuestas, los autores que han examinado el régimen hoy en vigor han podido, sin dificultad, mantener los criterios interpretativos desarrollados con anterioridad a la sanción de la ley 24.452, particularmente en cuanto a la necesidad de que el banco examine el cheque antes de disponer su pago, bien que con los alcances antes indicados que hacen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar; y en cuanto al criterio con que los jueces deben resolver los casos de falsificación de firmas (conf. Gómez Leo, O., Cheques-Comentarios al texto de la ley 24.452, Buenos Aires, 1995, p. 156; Gómez Leo, O., Tratado de los cheques, Buenos Aires, 2004, ps. 528/529; Rouillon, A., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. V, ps. 532/533; Richard, E. y Zunino, J., Régimen de cheques, Buenos Aires, 2000, p. 130).

A todo evento, la doctrina interpretativa de la ley 24.452 ha mostrado discrepancia en aspectos no relevantes para la decisión del sub lite, como ser que para algunos la responsabilidad del banco girado establecida por el art. 35 es contractual respecto del cuentacorrentista y de tipo objetiva, por lo cual no es menester probar la culpa de la entidad, ni esta última puede eximirse invocando el caso fortuito y la fuerza mayor (conf. Richard, E. y Zunino, J., Régimen de cheques, Buenos Aires, 2000, ps. 129 y 131; en igual sentido en el derecho anterior: Giraldo, P., ob. cit., p. 321, n° 112), mientras que para otros autores el fundamento de la responsabilidad es, necesariamente, la culpa determinada por la trasgresión de un deber profesional, que debe ser apreciado según la regla del art. 902 del Código Civil (conf. Villegas, C., El cheque, Santa Fe, 1998, p. 327).

4°) Todos estos criterios reseñados en el considerando anterior han tenido reflejo en la doctrina judicial de manera reiterada.

En efecto, los fallos de los tribunales han sentado, a lo largo del tiempo, una nutrida jurisprudencia sobre el tema que nos ocupa.

Así, se ha dicho que tratándose —como en el sub lite— de un cheque que corresponde al cuaderno entregado por el banco al cuentacorrentista, el girado únicamente responde cuando la firma que en él obra es visiblemente falsificada (conf. CNCom. Sala A, 6/5/83, "Estímulo S.A. de Ahorro y Préstamo para Fines Determinados c/Banco del Interior y Buenos Aires", LA LEY, 1984-B, 247), circunstancia esta última que debe surgir de un simple análisis del instrumento, dado que ninguno de los empleados o funcionarios del banco que autorizan o efectúan el pago del instrumento es técnico o perito calígrafo. En este sentido, la ley no exige que quien realiza el cotejo de firmas en una institución bancaria tenga igual capacidad que un perito con título habilitante (conf. CNCom. Sala A, 6/5/83, LA LEY, 1984-D, 247), de ahí que no quepa exigir al personal del un banco una pericia similar a la de un experto calígrafo, capaz de advertir una falsificación sobre la base de sus conocimientos y de su técnica (conf. CNCom. Sala D, 27/10/08, "Avenales S.A. c/Banco de la Provincia de Buenos Aires"; CNCom. Sala A, 25/5/84, "Armec S.R.L. c/Banco Los Pinos Ltdo.", Rep. LA LEY, 1984-619, sum. 30).

Por lo demás, la falsificación de la firma debe aparecer "visiblemente", entendido esto último en el sentido corriente, o sea, que puede ser advertido con el sólo sentido natural de la vista (conf. CNCom. Sala A, 28/5/84, LA LEY, 1985-A, 405), por lo que se excluyen las falsificaciones para cuya percepción hacen falta aparatos o luces especiales, o que requieren un análisis muy detenido, minucioso y reiterado aun a simple vista (conf. CNCom. Sala A, 25/5/84, "Armec S.R.L. c/Banco Los Pinos Ltdo.", Rep. LA LEY, 1984-619, sum. 23), bien entendido que, a todo evento, no es la mera falsificación grosera la que obliga al banco, sino aquella que, con una atenta observación a realizarse en el breve plazo que supone el normal pago de un cheque, permita sospechar de cualquier anomalía que presente (conf. CNCom. Sala A, 5/6/91, "Farmia S.A. c/Banco Español del Río de la Plata S.A.").

Tal "atenta observación" (que no es la propia de un técnico o perito calígrafo, según lo dicho) es, por cierto, la exigible al funcionario o empleado bancario que autoriza o paga un cheque. Es decir, lo atinente a la visibilidad de la falsificación no es medida por los parámetros aplicables al profano o lego sino, antes bien, por los parámetros aplicables a quien por su oficio en los cotejos, no deben pasarle desapercibidas anomalías que pudieran resultar imperceptibles para otro sujeto (conf. CNCom. Sala C, 31/8/76, "Verno Costa c/Banco de la Provincia de Buenos Aires"; CNCom. Sala B, 1/8/91, "Programa de Salud S.A. c/Bank of Credit and Commerce S.A.", JA 1992-II, p. 159). De ahí que para apreciar la responsabilidad del banco, el juez debe ponerse en la situación de un empleado bancario medio (conf. CNCom. Sala A, 12/3/75, ED 62-220), con alguna experiencia en la confrontación de firmas (conf. CNCom. Sala C, 16/9/68, ED 28-567; CNCom. Sala A, 6/7/82, ED 101-796), pues tal es el standard especialmente exigible en la materia del "buen empleado bancario" (conf. CNCom. Sala D, 11/3/08, "Licciardo, C. c/Citibank NA s/ordinario"; íd. Sala A, 27/6/08, "Casa Chiribicha S.R.L. c/Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ordinario"), debiendo considerarse, asimismo, en la ponderación práctica de dicho Standard, el prudente equilibrio que ha de haber entre la necesidad de atender con diligencia el pago del cheque presentado y el deber de actuar con la debida atención y cautela (conf. CNCom. Sala D, 11/3/08, "Licciardo, C. c/Citibank NA s/ordinario"; íd. Sala D, 17/2/09, "Farmacity S.A. c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario"; CNCom. Sala C, 31/8/76, "Verno Costa c/Banco de la Provincia de Buenos Aires"; CNCom. Sala B, 1/8/91, "Programa de Salud S.A. c/Bank of Credit and Commerce S.A.", JA 1992-II, p. 159; C.Civ.Com. San Isidro, Sala I, 2/4/92, "Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Kanatú S.A.", DJ 1992-2, p. 406).

Y si aunque la prueba idónea para demostrar la falsedad de la firma es el peritaje caligráfico, sus conclusiones no obligan al tribunal a cuyo criterio queda, en definitiva, determinar si aquella puede ser apreciada a simple vista (conf. CNCom. Sala E, 9/10/90, "Texpo S.A. c/Banco Comercial del Norte", LA LEY, 1991-A, p. 295). En otras palabras, la determinación de la visibilidad de la falsificación del cheque a efectos de hacer o no responsable al banco, está confiada a la directa y personal apreciación de los jueces, que pueden recurrir al asesoramiento de peritos para el conocimiento de los aspectos técnicos de la falsificación, pero eso no significa que no sea la apreciación del magistrado lo que debe prevalecer en orden a definir si hay o no responsabilidad bancaria en los términos indicados (conf. CNCom. Sala A, 31/3/73, ED 53-574; CNCom. Sala B, 1/8/91, "Programa de Salud S.A. c/Bank of Credit and Commerce S.A.", JA 1992-II, p. 159).

En fin, sin perjuicio del necesario análisis sobre la visibilidad o no de la falsedad, no puede negarse la indudable importancia que tienen también todas las otras circunstancias que rodean el caso y que, dentro del normal movimiento bancario, hacen a la mayor o menor diligencia con que han obrado los agentes del banco (conf. CNCom. Sala A, 31/6/73, ED 53-574). Es que en esta materia no pueden establecerse principios generales, sino que corresponde atender a las circunstancias particulares de cada supuesto (conf. CNCom. Sala D, 23/8/84, "Ramírez, Ismael c/Banco Ganadero Argentino", LA LEY, 1985-A, p. 405).

5°) En el sub examine no existe ninguna duda acerca de que las firmas puestas en el cheque en cuestión no pertenecían a los señores Oscar Ramón Rodríguez y Alfredo Daniel Barcala, presidente y director, respectivamente de la parte actora.

Al respecto, es categórica la conclusión del peritaje caligráfico realizado en sede penal que cotejó las firmas insertas en el cheque con las rúbricas puestas en los cuerpos de escritura realizados por las citadas personas al efecto. En concreto, señaló tal informe técnico que "...al pormenorizar los exámenes cotejales desde el punto de vista intrínseco, trasuntan —en cada caso en particular— diferencias muy significativas que impiden atribuirles un mismo origen gráfico...", por lo que "...Las firmas libradoras atribuidas a Oscar Ramón Rodríguez y Alfredo Daniel Barcala insertas en el cartular cuestionado, no se corresponden con los indubitables de los nombrados, como tampoco las expresiones literales asentadas en el anverso del mismo..." (fs. 99 y vta. de la causa penal n° 128.603/2000 "NN s/defraudación-damnificado Skebutenas, Alberto", del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 9, Secretaría n° 108).

Ahora bien, esta última conclusión pericial no avanza sobre el principal aspecto que aquí interesa, cual es no si las firmas eran falsas (de lo que no hay duda), sino si la falsedad de ellas pudo ser visiblemente apreciada por los agentes del banco demandado. Es que si la falsificación resultaba "no visible", la respuesta a la pretensión de la actora deberá ser negativa y el banco habría de ser absuelto (a pesar que en los hechos las firmas sean falsas), y solo en caso contrario el banco debería ser condenado (conf. CNCom. Sala A, 27/6/08, "Casa Chiribicha S.R.L. c/Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ordinario").

Como fue precisado más arriba, el banquero al recibir un cheque, debe comprobar la autenticidad de la firma del librador, comparándola con la que tiene registrada. De ello se sigue, por lógica implicancia, que la determinación de la "visibilidad" de la falsificación de la firma es cuestión que solamente puede ponderarse enfrentando la rúbrica que efectivamente luce en el cartular cuestionado, con la que obra registrada en el banco como perteneciente al titular de la cuenta corriente (o autorizado para librar cheques), ya que es esta última a la que debe atender el empleado o funcionario bancario para cotejar o comprobar la referida autenticidad.

En la especie no se ha ofrecido ninguna prueba tendiente a arrimar al expediente el registro de firma obrante en el banco, y menos se ha ofrecido la prueba pericial para establecer las similitudes o diferencias existentes entre las firmas contenidas en ese registro y las que aparecen insertas en el cheque cuestionado.

En tal sentido, obsérvese que la prueba pericial scopométrica ofrecida por la actora tuvo un objeto muy distinto, como fue establecer si el cheque formó parte original o no del talonario que le entregara la demandada (fs. 218), y el peritaje caligráfico realizado en sede penal lejos estuvo de realizar el apuntado estudio comparativo, pues el elemento de cotejo indubitado de que se valió no fue el apuntado registro bancario de firma, sino los cuerpos de escritura realizados en las audiencias de fs. 30/31 y 34/35 de la causa penal (conf. fs. 98, cit. causa n° 128.603/2000).

En tales condiciones, no puede ser afirmado que la actora hubiera probado de manera idónea el presupuesto fáctico necesario para responsabilizar al banco demandado.

Más aun cuando se prescindiera de lo anterior y, como parece haberlo entendido suficiente la actora, se limitara el análisis de la cuestión a la comparación entre las firmas insertas en el cheque frente a las rúbricas asentadas en los citados cuerpos de escritura, la conclusión final no variaría.

Es que, si bien el perito calígrafo actuante en sede penal concluyó, desde el punto de vista intrínseco, que las firmas eran falsas, lo cierto es que antes de establecer esta conclusión brindó otra, desde el punto de vista extrínseco, que aquí tiene innegable importancia.

En efecto, dijo el citado experto que las firmas cotejadas evidenciaban un "...acentuado parecido formal externo..." (fs. 99 de la causa penal). Es decir, que extrínsecamente eran muy semejantes.

Y si esto último es así, resulta forzoso concluir que el banco demandado no puede ser responsabilizado, pues ese "...acentuado parecido formal externo..." denota, por sí mismo, que las firmas no eran visiblemente falsificadas en los términos del art. 35, inc. 1, de la ley 24.454.

Corroborando lo anterior, el propio presidente de la actora, Sr. Oscar R. Rodríguez, al declarar en sede represiva reconoció, tras examinar el cheque cuestionado, que una de las firmas allí puestas "...es muy similar a la suya..." (fs. 30, causa penal), y que la otra "...es similar a la del Sr. Alfredo Barcala..." (fs. 30 vta., causa penal). De igual manera, cuando declaró el director de la actora, Sr. Alfredo Daniel Barcala, también reconoció que una de las que consta en el cartular es "...muy similar a su rúbrica..." (fs. 34, causa penal).

Lo expuesto precedentemente permite, pues, recordar el criterio según el cual cuando la firma guarda una cierta similitud con la usual del titular de la cuenta, por lógica, la responsabilidad del banco cesa y recae en el cuentacorrentista cuando se da el supuesto del art. 36, inc. 1° (conf. Cám 3a. Civ.Com. Córdoba, 23/8/83, "Marcuzzi, Antonio D. y otra c/Banco de la Provincia de Córdoba", LA LEY, Rep. 1984, p. 619), esto es, cuando como ocurre en el sub examine, el cheque fue confeccionado en alguna de las fórmulas entregadas a aquél.

6°) A esta altura, y en un afín pero distinto orden de ideas, me importa señalar que existen otros aspectos que confirman la improcedencia de la pretensión entablada en autos.

Veamos.

(a) Ya se adelantó que en autos fue demostrado que uno de los presupuestos fácticos de la demanda era incorrecto, pues lejos de haberse acreditado lo afirmado por la actora en el sentido de que el cheque cuestionado nunca perteneció al talonario y que él fue arrancado antes de ser entregado por la demandada (fs. 31, punto "f"), fue por el contrario concluido por el peritaje scopométrico que el cheque cuestionado estuvo ubicado en el lugar que le correspondía por su numeración (fs. 221).

(b) La alegación de que los cheques que emite Ozores S.A. solamente son firmados por el presidente del directorio y nunca por otro miembro de la empresa (fs. 31, punto "b"), quedó huérfana de todo sustento probatorio, pues a ese respecto la parte actora ni acompañó el contrato de cuenta corriente bancaria para acreditar quién o quiénes son sus titulares o bien las personas habilitadas para operar con ella como autorizados, ni ofreció siquiera la prueba referente al Registro de Firmas referido por el art. 1.5 de la "Reglamentación de la Cuenta Corriente Bancaria" aprobada por la Comunicación "A" 3075 del B.C.R.A. (vigente al tiempo de presentarse el cheque al cobro), de manera que es imposible establecer que la presencia de dos firmas en el cheque cuestionado hubiera constituido, en sí mismo, una irregularidad perceptible por el banco demandado.

(c) Tampoco fueron objeto de prueba las alegadas prácticas consistentes en colocar la cláusula "no a la orden" y el sello social (conf. fs. 31, puntos "c" y "d"; y fs. 321), sin perjuicio de observar que aun de haberse probado tales prácticas no hubieran servido, en el caso, para juzgar sobre la responsabilidad del banco, dado el carácter unilateral de ellas, y el hecho principal de que las firmas no eran visiblemente falsificadas, lo cual es de suyo determinante de la improcedencia del reclamo de autos.

(d) La circunstancia de que se haya tratado de un cheque librado en una de las fórmulas entregadas por el banco al cliente, determina por sí misma —y más todavía frente a las distintas circunstancias expuestas— una presunción contra el cuentacorrentista y a favor del banco pagador, que se asienta en el deber de custodia que aquél tiene respecto del talonario y que solamente cede si la falsificación de la firma es visiblemente manifiesta, lo que no ha ocurrido en la especie según se vio (conf. Malagarrriga, C., ob. cit., t. II, p. 755, n° 50; Bonfanti, M. y Garrone, J., ob. cit., t. III, p. 195). Es que la misma ley de cheques ha previsto que los instrumentos para la confección de cheques sean fórmulas impresas numeradas y documentalmente entregadas a los clientes, como recaudo para impedir la falsificación de la firma; puesto que se supone que los usuarios custodian cuidadosamente dichas fórmulas (conf. CNCom. Sala D, 17/9/92, ED 147-409).

(e) Las reflexiones que la actora vierte en fs. 321 vta./322 y que hacen pivote en que el hecho de que el cheque fue depositado en una cuenta abierta con una firma que no correspondía al señor Oscar A. Galeano (quien fuera sobreseído en sede represiva; fs. 101/102, de la causa penal), no son tampoco hábiles para responsabilizar al banco demandado, toda vez que la obligación bancaria respecto del pago de un cheque se agota en un control sobre ese instrumento, sin que sea lícito afirmar que, además, existe un deber de controlar la regularidad de la cuenta en la cuál él se deposita. Semejante exigencia no resulta de normativa alguna, y además es claramente contraria a las exigencias de un movimiento bancario razonable. Por ello, adecuadamente se ha resuelto que para establecer la responsabilidad bancaria no es menester efectuar comparaciones con la firma puesta en el comprobante de depósito, ya que el cotejo debe efectuarse con respecto al registro de firmas, que se realiza en una tarjeta especial y con ese objeto (conf. Cám. 3a. Civ.Com. Córdoba, 23/8/83, citado por Amadeo, J. Cheque-jurisprudencia y legislación comparada, Buenos Aires, 1995, p. 156).

7°) Sin que sea necesario abundar en otros aspectos, ya que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos sus planteos, sino solamente en aquellos conducentes para la correcta composición del litigio, entiendo que lo desarrollado hasta aquí basta para revocar la sentencia de primera instancia, con el efecto de quedar rechazada la demanda. Ello hace innecesario tratar los restantes agravios del banco apelante.

En cuanto a las costas, teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 68 y 279 del Código Procesal, entiendo que deben ser impuestas en ambas instancias a la parte actora, que ha resultado vencida.

8°) Por ello, voto porque se revoque la sentencia apelada y se desestime la demanda, con costas a la parte actora en ambas instancias.

Así lo propongo al acuerdo.

Los doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Revocar la sentencia apelada y desestimar la demanda. (b) Imponer las costas de ambas instancias a la actora (art. 68, primera parte, del Código Procesal). (c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto se hayan regulado los de la anterior instancia.— Pablo D. Heredia.— Juan J. Dieuzeide.— Gerardo G. Vassallo.

Comelli de Sidañez, Graciela c. Amilcar Comelli S.A. y otro

Voces: ACCIONISTA ~ AFFECTIO SOCIETATIS ~ DERECHOS DEL SOCIO ~ DISOLUCION DE SOCIEDAD ~ OBJETO SOCIAL ~ REALIZACION DEL FIN SOCIAL ~ SOCIEDAD ANONIMA ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ SOCIO

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 12/02/2002

Partes: Comelli de Sidañez, Graciela c. Amilcar Comelli S.A. y otro

Publicado en: La Ley Online; 

Cita Online: AR/JUR/6778/2002

Hechos:

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por disolución de una sociedad anónima entablada por un accionista con fundamento en la pérdida de la affectio societatis. Apeló la vencida. La cámara de apelaciones confirma lo resuelto.

Sumarios:

1. La pérdida de la affectio societatis no está legalmente prevista como causal de disolución de las sociedades, por lo que no parece que un socio pueda imponer a los restantes la disolución por tal motivo.

2. Es improcedente la demanda por disolución de una sociedad anónima entablada por un socio toda vez que, si bien excepcionalmente las divergencias severas entre los socios podrían dar lugar a la disolución cuando los conflictos entre ellos conduzcan a la paralización de la gestión intrasocietaria y de su actividad comercial o de producción, en el caso el ente continúa funcionando o cuanto menos no se ha demostrado concretamente que esté en imposibilidad de funcionar y de operar.

Texto Completo: Buenos Aires, febrero 12 de 2002.

El señor Juez Cuartero dice:

1. a) La demanda de autos (fs. 15) tuvo varios objetos, a saber:

(i) La declaración de disolución y la consecuente liquidación de Amilcar Comelli SA y de Grafear SA, por pérdida de la affectio societatis.

(ii) La remoción de los directores de ambas sociedades, por incumplimiento de las funciones administrativas a su cargo.

(iii) La efectivización de la responsabilidad de esos directores, por violación del derecho de información de la socia demandante.

(iv) La reparación de los daños y perjuicios causado por el irregular manejo administrativo de las sociedades.

En el punto 5 de fs. 17, fueron expuestas las siguientes irregularidades cometidas por los demandados:

1°) No llevar al día la contabilidad.

2°) No presentar en tiempo a consideración de los socios los balances, memorias y demás estados contables.

3°) No realizar las comunicaciones pertinentes a la Inspección General de Justicia.

4°) No permitir a la socia el acceso a los libros, ni a la documentación contable.

5°) Omitir dar a la socia la información pertinente, en ocasión -o antes- de las asambleas ordinarias.

6°) Falta de pago de las obligaciones fiscales y previsionales.

7°) Deliberada negativa de permitir el acceso a la socia a la planta fabril.

8°) Deliberada negativa de permitir el acceso a esa planta a posibles compradores de las acciones de la socia.

9°) Deliberada negativa de exhibir los estados contables a la socia.

10°) Deliberada negativa de exhibir esos elementos a eventuales compradores de las acciones de la demandante.

Cuadra comentar que a este proceso precedió uno de igual contenido que el presente, pero relativo a los ejercicios cerrados antes de 1991, que concluyó por desistimiento de la acción y del derecho por parte de la allí y aquí demandante.

Cuadra comentar que a este proceso precedió uno de igual contenido que el presente, pero relativo a los ejercicios cerrados antes de 1991, que concluyó por desistimiento de la acción y del derecho por parte de la allí y aquí demandante.

Por tanto, Graciela Comelli de Sidañez aclaró que "No se acciona ni se reclama en este juicio sobre derechos patrimoniales cuyo nacimiento se haya producido con anterioridad al ejercicio económico 1991 cerrado a julio de 1992, ni sus anteriores" (fs. 17), pero agregó que no le estaba vedado exponer y probar el "comportamiento histórico" de los demandados, relativo a su "autoritarismo", "desconsideración" y a "la falta de affectio societatis".

1. b) La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 2398 desestimó íntegramente esas pretensiones -aunque mandó pasar los antecedentes a la Justicia en lo Penal Económico, dado que en fs. 2407 fue dicho que la "sospechosa administración" de las sociedades demandadas podría haber generado un perjuicio al Estado Nacional" en materia de percepción de impuestos"-.

Los fundamentos medulares de esa decisión desestimatoria de la demanda pueden sintetizarse así:

(i) Dado el desistimiento del derecho invocado en el precedente proceso habido entre las partes -ocurrido el 30.12.92-, los hechos sometidos a juicio en la presente causa son y sólo pueden ser los sucedidos con posterioridad a esa fecha del desistimiento y hasta la presentación de esta nueva demanda.

(ii) La affectio societatis no integra la noción actual de las sociedades, y -si se pensase lo contrario- de todos modos:

(ii.i) Su importancia es "mínima" (fs. 2404) en las sociedades anónimas.

(ii.ii) La perdida de la affectio societatis no es causal de disolución de sociedades autorizada por la ley 19.550:94.

(iii) No procedía la remoción de los directores, porque:

(iii. i) La documentación de fs. 119/87 -mediante la cual la actora había formulado diversos reclamos a los demandados -es de fecha anterior a la promoción de la primera demanda, de modo que esos hechos quedaban cubiertos por el desistimiento del derecho invocado en esa demanda y eran, por tanto, ajenos a esta causa, o no cognoscibles aquí.

(iii. ii) La cuestión se presentaba, en realidad, como abstracta, pues había caducado el mandato de los directores que la actora pretendía remover mediante esta acción (empero, cabe aclara que esos directores habían sido reelegidos).

(iii. iii) Por ultimo -comento que no por ello menos importante-, la sentencia advirtió que Graciela Comelli de Sidañez había abandonado sus derechos políticos, pues había renunciado al directorio y no participaba en las asambleas, cuyas decisiones no había impugnado, como tampoco había objetado los balances en ellas aprobados; de ello extrajo la sentencia que:

(iii. iii. i) En el caso no había agravio concreto al derecho de información de la socia.

(iii. iii. ii) Las antedichas decisiones asamblearias no impugnadas habían quedado consentidas, pues ciertamente habían caducado las acciones de impugnación a las mismas.

(iv) Juzgó la sentencia en fs. 2405 que esa "conducta omisiva" de la actora "podría" deberse a que las sociedades actuaban con quebrantamiento de lo previsto por la ley 19.550:68, "anormalidad" corroborada por el hecho de que en su carta de fs. 57 la actora requirió a los directores no solo información sobre las utilidades obtenidas por las sociedades, sino también el pago de cierto porcentaje de la facturación mensual "según contrato de fecha 1/12/87, [porcentaje] que no me ha sido pagado como correspondía en los últimos cuatro meses"; la sentencia destacó que ese contrato no había sido agregado a autos.

(v) En cuanto a la "sospechosa administración" que dio lugar a la remisión de los antecedentes al fuero en lo Penal Económico, tal decisión se fundó en las manifestaciones hechas por la demandante al impugnar -en fs. 2283- el dictamen pericial contable producido en fs. 2229; la sentencia -más allá de sus sospechas- no formuló juicio concreto sobre el tema, sino que pasó la cuestión al conocimiento del magistrado que corresponda del mencionado fuero.

1. c) De esa sentencia apeló la parte actora, cuya expresión de agravios obra en fs. 2435 y fue contestada en fs. 2445.

2. Dos son las cuestiones medulares invocadas por la iniciadora de este proceso: a) la pérdida de la affectio societatis, que justificaría declarar la disolución de las sociedades codemandadas y disponer su consecuente liquidación, y b) las irregularidades cometidas por los directores de ambas sociedades, que autorizarían el progreso de las acciones por remoción de los mismos, por responsabilidad de esos administradores y por indemnización de los daños y perjuicios causados por esa mala gestión.

Tales temas serán tratados en los puntos 3 y 4 de esta ponencia; antes, empero, es menester atender dos cuestiones previas a las mencionadas arriba; cuestiones trascendentes pues: a) la primera de ellas tendrá por inevitable consecuencia limitar el conocimiento de los hechos a los ocurridos con posterioridad al primer juicio deducido por la actora, concluido por su desistimiento del derecho (recordar lo expuesto en los dos últimos párrafos del apartado 1.a. de la presente), y b) la segunda precisará que en el caso cabe aplicar la regulación societaria normal, dicho ello en el sentido de que no cabe alterar ese régimen o aplicar uno de alguna manera diferente por la circunstancia de ser las codemandadas sociedades de familia.

2. a) Las partes están contestes -y lo dijo la actora expresamente- que este juicio fue percibido por uno igual -o de igual contenido o materia- que concluyó por desistimiento del derecho allí invocado (también medió desistimiento del proceso, pero es claro que el desistimiento del derecho absorbió la segunda figura: desistido el derecho, fue fatal que quedase concluido el proceso en que se intentó hacer valer aquél).

Ello motiva que todos los hechos referidos en la documentación copiada en fs. 119/87, y los documentos en si mismos, deban ser excluidos de toda consideración en este segundo proceso -como, en los hechos, bien lo hizo en fs. 2404 la sentencia apelada-, pues Graciela Comelli de Sidañez desistió del derecho que para su parte resultaría de esos hechos.

Así las cosas, y conforme con el cpr 305 in fine, en lo sucesivo, quien formuló ese desistimiento estuvo y está absolutamente impedida de promover otro proceso por el mismo objeto y causa (entendiendo por "causa" esos hechos expuestos en el proceso anterior, causa del derecho allí invocado).

La actora, pues, no pudo re-introducir en este segundo proceso aquellos hechos invocados en el anterior, ni siquiera para informar el "comportamiento histórico" de los demandados, pues ese "comportamiento histórico" -o, si se prefiere, los derechos que habría producido para la demandante, o las responsabilidades y débitos que habría generado para los demandados- quedó plenamente cubierto por el desistimiento del derecho, de modo que ese "comportamiento" es absolutamente insusceptible de ser conocido en este segundo litigio, cualquiera sea el alcance de ese conocimiento.

2. b) En otro orden de cosas, no es dudoso que Amilcar Comelli SA y Grafear SA son sociedades de familia -también es claro que este litigio constituye una derivación judicial de un profundo conflicto familiar mucho más complejo en sus aspectos personales que en su proyección societaria; aquí, antes que la affectio societatis parecen haber sido perdidos los afectos familiares y fraternales, penosa situación cuya composición escapa largamente a las posibilidades de esta sala-.

Mas la característica de ser de familia cada una de las sociedades codemandadas, no las aparta ni un ápice de la regulación de la ley 19.550, que -v.gr.- no establece un sistema especial para la disolución de ellas.

Además, bien puede considerarse que el tema de las sociedades de familia ha ocupado particularmente a la doctrina y al legislador en lo referido a la superposición que puede darse entre el régimen de bienes en el seno de la familia -especialmente: en la sociedad conyugal- y el régimen patrimonial de los socios en la sociedad comercial, tema que no ha sido planteado aquí.

Juzgo, pues, que en el caso nada interesa esa característica que presentan las dos sociedades demandadas: ello es diferente para el derecho societario y para la solución de este conflicto.

3. La noción de affectio societatis, y su valor como elemento del contrato de sociedad, son cuestiones complejas; también lo es que su ausencia pueda conducir a la disolución de la sociedad.

3. a) Esta sala -con distinta integración a la actual- juzgó el 17.9.75 in re "Ferrario de Borello, Maria c/ Promoción SCA" que la affectio societatis es un elemento esencial del contrato de sociedad y su inexistencia, causal suficiente de disolución; respeto, claro, pero no comparto ese juicio.

La affectio societatis -en general, y según su concepto actual, harto alejado de la concepción romana del cual proviene, donde la sociedad era un contrato intuito personae- se subsume en la voluntad de contratar, en el consentimiento para formar sociedad; sociedad que, más allá de afecto especial alguno -es decir: exista éste o no exista-, se constituye -y éstos son los elementos esenciales de la figura- a partir de (a) la realización de aportes, a los efectos (b) de participar en los beneficios y de soportar las pérdidas producidas por la actividad a cuya realización se destinan aquellos aportes.

Según cita de Zaldívar ("Cuadernos...", I, pág. 80, §5.5.5., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980), considera Ascarelli que la affectio societatis "es un simple duplicado del consentimiento necesario para constituir una sociedad". Adhiero a esa tesis: la affectio societatis no es más que la denominación específica que en el caso de las sociedades recibe la intención de celebrar el contrato social (contrato que, por lo demás, ni siquiera celebra quien recibe o compra una acción de una sociedad por acciones o una cuota parte de una SRL, quien simplemente acepta y adhiere al contrato antes celebrado).

3. b) La pérdida de la affectio societatis no está legalmente prevista como causal de disolución de las sociedades; de tal modo, no parece que un socio pueda imponer a los restantes la disolución por tal motivo (desde luego, si todos los socios están contestes en que se ha extinguido en ellos la voluntad de continuar la sociedad, ésta podrá disolverse, pero por la causal prevista en la ley 19.550: 1°, lo cual es otra historia).

Excepcionalmente, las divergencias severas entre los socios podrían dar lugar a la disolución cuando los conflictos entre ellos conduzcan a la paralización de la gestión intrasocietaria y de su actividad comercial o de producción.

Así, bien ha sido dicho que "La discordancia entre los miembros de una sociedad sólo puede servir de fundamento para su disolución cuando se traduce en la imposibilidad de lograr su objeto social (LS 94:4°)." (CNCom., E, 27.12.91, "Pagliai, Aníbal c/ Fernández Lacour, César"; texto según la base de datos del sistema de consulta de jurisprudencia elaborada por la Secretaria Letrada de Informática de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Mas nótese que ese precedente, subsume la cuestión en una causa legal de disolución, lo cual no es posible aquí, donde las sociedades codemandadas -mas allá de las irregularidades denunciadas por la actora, lo cual trataré más adelante- continúan funcionando o, cuanto menos, no se ha demostrado concretamente que estén en imposibilidad de funcionar y de operar.

3. c) En mérito a las consideraciones expuestas, juzgo que no procede la apelación de la actora en lo referido a la desestimación de su pretensión de disolución de Amilcar Comelli SA y de Grafear SA.

4. Las diez irregularidades denunciadas por la actora fueron detalladas en el apartado 1. a. de ese voto, y no las reiteraré aquí, sino que a efectos de su examen las agruparé en cinco categorías: irregularidades a) contables -punto 1° del apartado 1. a.-, b) de información -puntos 2°, 4°, 5°, 9° y 10°-, c) registrales -punto 3°-, d) fiscales y previsionales -punto 6°-, y e) impedimento de acceso a la planta fabril- puntos 7° y 8°-.

4. a) Las irregularidades contables no fueron detectadas por el perito contador, quien dijo que las contabilidades de ambas sociedades demandadas "revisten las características formales exigidas por el Código de Comercio" (fs. 2229), y manifestó haber examinado "una contabilidad llevada conforme los requerimientos del Código de Comercio" (fs. 2247).

Esa prueba -ni ninguna otra que haya mencionado la apelante en su expresión de agravios- no acredita, pues, la existencia de esta irregularidad.

4. b) Desechados los elementos documentales de fs. 119/87 (ver apartado 2.a. de la presente) ningún elemento de la causa -cuanto menos: ninguno que haya invocado Graciela Comelli de Sidañez en el escrito de fundamentación de su recurso- permite tener por cierto que le haya sido negada información de especie alguna, ni a ella ni a un eventual interesado en la compra de sus acciones.

A ello debe agregarse:

(i) Lo que diré en 4.c., respecto de la presentación de los balances a la Inspección General de Justicia.

(ii) El abandono que de sus derechos accionarios -políticos hizo la actora, cuya última concurrencia a una asamblea de Amilcar Comelli SA fue el 30.11.87 (dictamen pericial contable, fs. 2252) y de Grafear SA fue el 10.4.89 (ídem, fs. 2253); evidentemente, ese abandono no parece ser compatible con los requerimientos de información o de acceso a libros, que se dicen insatisfechos por los demandados.

Todo ello permite descartar la existencia de las aquí llamadas irregularidades de información.

4.c) En fs. 1415, la Inspección General de Justicia acompañó copias de los balances de Amilcar Comelli SA de los ejercicios 1988 a 1994 y comprometió enviar "a la brevedad" el del ejercicio 1995; también agregó los de Grafear SA correspondientes a los años 1988/94.

No existieron, pues, irregularidades registrales anteriores a la promoción de este juicio -iniciado en junio de 1994-.

4. d) En fs. 2250 el dictamen pericial contable informó que al 30.6.95 la codemandada Amilcar Comelli SA registraba una deuda fiscal y previsional por algo más de $50.000, no exigibles a esa fecha.

Respecto de Grafear SA, el mismo dictamen informó en fs. 2249 que la única deuda de esa sociedad por impuesto inmobiliario" es una moratoria de la que restan pagar 14 cuotas de $509,27".

Ese dictamen -ni ningún otro elemento que haya invocado la apelante al expresar agravios- no comprueba, pues, irregularidad fiscal o previsional alguna.

4. e) En cuanto a que se impidió a la actora, o a algún potencial interesado en la adquisición de sus acciones, el ingreso a la planta fabril, he hallado en autos dos probanzas de interés:

(i) La declaración testimonial de fs. 632 vta., según la cual su autor y la actora concurrieron al establecimiento cierto día y no pudieron entrar "debido a que no atendió nadie ese día".

(ii) El mismo testigo, y el que declaró en fs. 637 vta., que coincidentemente relataron que la demandante les había comentado que a ella no la dejaban ingresar al lugar.

El primer dato es equívoco, porque no permite determinar si la imposibilidad de ingreso se debió a un impedimento deliberadamente puesto por los demandados, o porque, sencillamente, en ese momento no había nadie en la planta, de modo que esa ausencia de personal fue la razón que frustró el ingreso al establecimiento.

El segundo dato es insuficiente, porque los testigos expresaron la versión de hechos que la propia actora les había informado.

De todos modos, agrego que en caso de ser cierto que sus hermanos impidieron a la actora el acceso a la plante, esa conducta -por cierto que grave e incivil- pudo ser removida por otras acciones judiciales -y también, acaso, por simples medidas policiales-; por tanto, no parece que aun en esa hipótesis -de concreción no demostrada- haya podido accederse directamente a las acciones de disolución de las sociedades, de remoción de los directores, de responsabilidad de los mismos y de indemnización de daños y perjuicios.

4. f) En síntesis: ni las pruebas examinadas, ni ninguna otra que haya mencionado o invocado la recurrente en su expresión de agravios, acreditan la existencia de alguna de las irregularidades denunciadas por la demandante en su escrito inicial.

La anterior afirmación seria suficiente para definir la suerte de las acciones fundadas en la existencia de esas no comprobadas irregularidades; empero, la completividad de esta ponencia exige tratar otro tema.

En su expresión de agravios, Graciela Comelli de Sidañez sostuvo que las pruebas pericia contable y pericial de ingeniero acreditaban "la mendacidad de los estados contables" de las sociedades demandadas, y el fraude cometido por sus directores también demandados en autos.

Esa posición de la recurrente quedaría en alguna medida abonada por la sentencia, que expuso la sospecha de haberse en alguno modo defraudado al Fisco Nacional, razón por la cual mandó pasar los antecedentes a la Justicia en lo Penal Económico.

El tema, merece varias consideraciones.

4. f. 1) En el ámbito del derecho procesal civil y comercial rige -o, cuanto menos, predomina- el llamado principio dispositivo, el cual produce -entre otras varias cosas- que la actividad probatoria en un proceso civil o comercial, sea una actividad de comprobación de los hechos invocados por las partes en sus escritos de demanda y de contestación, y no una actividad de investigación de la conducta de la parte demandada.

Es por aplicación de ese principio que el cpr 364 dispone expresamente que "No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos".

En la demanda que inició esta causa, su presentante no denunció ni invocó la falsedad de los balances, ni maniobra fraudulenta en la confección de ellos; de tal modo, las probanzas producidas sobre el tema son -cualquiera fuere el valor convictivo de ellas- impertinentes, en los términos técnicos precisos del citado cpr 364.

La cuestión, aunque formal, no es baladí, pues en ella está comprometido el derecho de defensa de las sociedades dueñas de los libros contables y de los directores que confeccionaron los asientos contables y los balances y demás documentación: es claro que al no haber sido cuestionados por falsedad o fraude esos elementos, ellos no pudieron defender su veracidad y su sinceridad.

4.f. 2) La falsedad o fraudulencia de los balances es, pues, tema inaudible en este proceso -afirmación que, desde otra perspectiva, será corroborada en el siguiente apartado de este voto-.

Y si bien la sentencia en recurso valoró como sospechosa la contabilidad de las sociedades codemandadas, esa sospecha pudo fundar la decisión de remitir los antecedentes a la Justicia en lo Penal Económico -que investigará si el Estado Nacional sufrió algún perjuicio en su gestión recaudadora-, pero en modo alguno esa sospecha es suficiente para remover a los directores, ni para responsabilizarlos por daños y perjuicios causados no se sabe si a la sociedad, a la socia actora, o al Estado Nacional, o a todos ellos.

4.f. 3) Además, los balances -contrariamente a lo dicho por la actora en su expresión de agravios- fueron: a) aprobados por las asambleas de las sociedades codemandadas y b) presentados a la Inspección General de Justicia, según el siguiente detalle:

(i) Documentación de Amilcar Comelli SA.

(i. i) Fs. 1285: presentación de los documentos de la asamblea del 20.11.92; fs. 1287: copia del acta de la asamblea el balance.

(i. ii) Fs. 1292: presentación de la documentación referida a la asamblea del 24.9.93; fs. 1294: copia del acta de asamblea, aprobatoria del balance.

(i. iii) Fs. 1300: presentación de los elementos vinculados con la asamblea del 9.11.94; fs. 1303, copia del acta de la asamblea aprobatoria del balance.

(ii) Documentación de Grafear SA.

(ii. i) Fs. 1379 y fs. 1381: copia de la presentación correspondiente a la asamblea del 29.5.92 y copia del acta de esa asamblea, que aprobó el balance.

(ii.ii) Fs. 1386: copia -de difícil lectura- de la presentación correspondiente a la asamblea del 30.4.93; fs. 1388: probable copia -de imposible lectura- del acta de asamblea; aunque esa copia del acta es ilegible, el contexto documental permitiría inferir que ella se corresponde con el acta de la asamblea de la sociedad.

(ii. iii) Fs. 1394: presentación relativa a la asamblea del 9.5.94; fs. 1396: copia del acta de la asamblea aprobatoria del balance.

Es claro y está probado, pues, que las sociedades codemandas formularon sus balances, que sus órganos de gobierno aprobaron esos estados contables, y que la documentación contable y societaria fue presentada a la Inspección General de Justicia -todo lo cual supera, ciertamente, las inexactas afirmaciones en contrario expuestas por la recurrente en su expresión de agravios-.

Pues bien: esos balances aprobados, y las asambleas que los aprobaron, no fueron objeto de impugnación alguna por parte de Graciela Comelli de Sidañez, siendo evidente que en el caso transcurrió largamente el plazo que la ley 19.550: 251 in fine establece para promover la acción de impugnación de la decisión asamblearia.

Entonces -y éste es otro óbice para conocer en autos sobre la supuesta falsedad o fraudulencia de los balances-, la actora de autos no puede mediante este proceso, intentar revivir la acción de la LS 251, definitivamente perdida por el transcurso del tiempo.

No se me oculta que en fs. 2440 vta. la agraviada sostuvo que "Todos los balances viciados han sido votados con vicios en el consentimiento de por lo menos uno de los socios (art. 251 de la ley S.)".

Es afirmación es recursivamente irrelevante e ineficaz porque: a) no se explicó cual habría sido el concreto vicio de consentimiento, b) tampoco se indicó quien lo habría padecido, siendo que c) ese indefinido vicio no pudo haberlo padecido la actora, quien no compareció a las asambleas arriba detalladas ni, por tanto, votó la aprobación de esos elementos contables.

4. f. 4) En síntesis y conclusión: la que podría llamarse undécima irregularidad -introducida en la expresión de agravios y que la actora parecería que pretende agregar a las diez expuestas oportunamente en su demanda- es inaudible en autos, inaudibilidad que es necesaria consecuencia de la aplicación del sistema procesal en el que predomina el principio dispositivo, y también inevitable efecto de la aplicación de la norma expresa de la ley 19.550: 251 in fine.

5. En mérito a las precedentes consideraciones, propongo al acuerdo:

(i) Desestimar la apelación mantenida por Graciela Comelli de Sidañez en fs. 2435 y confirmar la sentencia producida en fs. 2398.

(ii) Imponer las costas de esta alzada a la recurrente, en tanto que vencida en su apelación y conforme con el cpr 68.

Así voto.

El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.

(a) desestimar la apelación mantenida por Graciela Comelli de Sidañez en fs. 2435,

(b) confirmar la sentencia producida en fs. 2398,

(c) imponer las costas de esta alzada a la recurrente, y

(d) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la primera instancia.

Carlos M.Rotman. - Felipe M. Cuartero.